反垄断需要法治思维与方式

人类各领域的进步与文明，无论市场的交易、文化的交融抑或权力的角逐，均赖于透明而充分的竞争。但竞争带来的不确定性与不安全感让人抗拒，胜利者们总渴望凝固战果，维持垄断。

垄断是社会肌体的毒瘤，其排斥竞争，不断蚕食肌体营养，最终让社会日渐丧失活力。

当前，针对网络科技公司的反垄断不断深入，从阿里巴巴肇始，已有22家企业被纳入调查范围，监管机构不断祭出利剑。今年2月7日《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》发布，2月8日唯品会被处罚300万元，4月10日阿里巴巴被开出天价罚单，7月10日虎牙公司与斗鱼公司合并遭禁止⋯⋯同时修法进程也在加快，《中华人民共和国反垄断法》修订草案已向社会征求意见，即将通过。

下一步的立法与执法中，吸取教训，注重运用法治思维与法治方式反垄断，减少其对经济社会的冲击，尤为重要。

首先，不因恶小而为之。法谚有云，立法定性、司法定量。在反垄断领域的立法与执法中，应当把一些新的标准垄断行为纳入规制范畴，及时打击苗头性行为，不因其“小恶”而放任，让其不断坐大。长期以来，我们对一些大型网络公司诸如电商“二选一”“杀熟”等垄断行为熟视无睹，处罚总是姗姗来迟。执法上的放纵，诱导了市场主体的目中无纪，破坏了人们对法律的敬畏。

其次，法无明规不为罪。对立法尚无明确规定或存在争议的，应当从鼓励创新、促进发展的角度，采取宽容的态度，不宜一刀切认定为违规行为。新事物均是对原有条条框框的突破，一个社会的经济池塘，需要一群不那么“安分守纪”的“鲶鱼”搅动。他们逐利的有形之手，无形之中推动社会发展。一些突破，今天看来是壮举，当初却颇受争议，如当年小岗村推进的家庭联产承包责任制改革。同样，没有当初对网上购物模式的默许，也没有今天活跃的电商经济。中国制造转为中国创造，更需要鼓励创新的生产方式、销售方法，适应经济社会发展的需求。

再次，事后监管不任性，枪炮轰隆法无声。法制的更迭是缓慢而渐进的，其变动须考量社会的现实承受力与民众的安全感。猛药看似解渴，实则让法律失去了存在的合理性。法律失去了稳定性，也就失去了灵魂。比如法律上的时效制度，就是对违法犯罪行为的现实合理性之追认。刻意的事后执法不仅破坏了现存秩序的合理性，亦让当事人陷入恐慌，社会上也产生了“选择性执法”“报复性司法”等杂音，人心易涣散。同时，公众也对执法机构的失职却无问责感到失望。

用法治思维与法治方式反垄断也需要市场主体的思想自省与行为自觉。互联网时代的竞争核心在于数据与流量的竞争，数字经济的发展依赖于其规模效应，互联网公司绝不能因天然的垄断性就滥用支配地位，而应把握历史大势大局，顺势而为。2021年7月15日盖茨的第二位继任者纳德拉就美国监管机构与脸书、亚马逊、苹果之间的反垄断调查案表示，微软将选择“站在历史正确的一边”。这是微软在20年前反垄断世纪大案中吃尽苦头后，得出的正确结论。

被调查或即将进入调查视野的网络公司，也应作出正确的选择。毕竟，中美两国同时自去年密集启动对网络公司的反垄断调查，绝非历史巧合。

（作者系法学博士，兼职律师，商道律师机构主席）

值班编辑：王琳